[43] 上海市浦东新区人民法院（2013）浦行初字第50号。

在我国，大部分土地征收类案件，复议机关和法院都会以不属于受案范围、不具有利害关系、[81]超过时效[82]三大理由，从程序上予以驳回，实体问题基本都不会过问，即使存有明显的违法，也都置之不理。其次，不符合设定终裁行为的合法性方式。

现阶段，所有肯定性裁判对行政复议法第30条第2款所做的解读，也都因其而获得了形式正当性。行政复议法第30条第2款规定复议决定是终裁决定，是说要对行政复议机关裁决权绝对尊重，要求对复议决定这一最终结果不能存有任何质疑，但这并不必然包括其依据在内。[74]何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第163页。文章来源：《法学研究》2017年第3期。四、土地征收决定并非终裁行为 与现行实践不同，本文坚持主张土地征收决定并非终裁行为。

[18]孔祥俊：《行政行为的可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第92页。[38] 最高人民法院在收到这一请示后，直接选择了第一种意见进行答复，认为土地征收决定就是终裁行为，但没有附加任何可供参考的理由和说明。[31] 参见【德】卡尔．拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1993年版，第六章法官从事法的续造之方法。

[8] 原则权衡的适用方式又使得它具有重要性面向（dimension of weight），当几个原则发生冲突的时候，我们必须衡量它们在个案中的相对重要性，即结合个案事实以决定优先实现哪个原则（或给予哪个原则更高程度的实现）。[19] Roe v.Wade，410 U.S.113(1973). [20] Hillary Goodridge, et al. v. Dept. of Public Health，798N.E.2d 941(M.A.2003). [21] 在美国，同性恋者占人口的比例不足百分之四，若按照多数决主义之表决方式决定同性恋者的结婚权利是否被当代美国人民所认可，其结果显然不容乐观。[30]那么，在宪法解释中，法官在什么条件下才能从事这种关于基本权规定缺漏的超越宪法计划的法续造呢？ 拉伦茨对此所作的界定或许是可行的。于此可见，区分目的论扩张和类推适用的观点持有一个不当假定，即裁判者未经反省法律的目的，只凭外部物理特征就可以径行判断两种事态相似与否。

[27]这也从某种程度上反映了对于同性恋者等社会少数群体权利的保障，法官必将遭受反多数决的批评与质疑。作者简介：余军，浙江大学光华法学院教授。

但这并非法官从事此类法续造的必要条件，因为这种意义上的法续造已经使得法官在担任实质意义上的立法者或修宪者的角色，如果不受节制将对司法权威以及法治原则贻害无穷。台湾学者李震山教授以未列举宪法权利的证立依据、解释方法为标准，将其区分为非真正的未列举权利、半真正的未列举权利与真正的未列举权利。此案判决引发了反对同性恋结婚群体的激烈抗议，以至于在判决生效后，马萨诸塞州长宣布，他将提案修改马萨诸塞州宪法，增加只允许一男一女结婚的内容。[23]另外，依照阿列克西的理论，一项规则的确立还受到形式原则（由合法权威制定的规则应被尊重）的支持。

二是由于原则之间的优先关系会随着案件事实的不同而发生变化，因此在衡量时还必须注意到不同案件类型的差异性。但是，当这种预设在个案中没有实现时，即规则的适用将产生明显不合理的结果（规则悖反）时，就产生了对规则进行重新衡量的可能性与必要性。[33]在宪政时刻，宪法并没有被正式修改，但人民就宪法基本政策表达的宪法意志被宪法的非正式修改所吸收。如前所述，在法律方法的意义上，法官对基本权规定之缺漏作超越宪法计划的法续造的前提条件在于——宪法对有关基本权保障既缺乏规则设定、亦无规范意向，根本无法通过类推适用、目的性限缩等宪法内部的法续造方法予以解决。

一、什么是超越宪法计划的未列举权利？ 在一般意义上，未列举宪法权利是指那些在宪法文本中没有明确规定，由释宪机关在宪法适用过程中予以确认、推定的宪法权利。规则之所以具有排他性特征，一个重要的原因是：规则背后具有权威的支持，我们之所以服从法律规则、或者法官具有适用法律规则的义务，往往基于规则是由权威机关（如立法机关）制定的。

即德州禁止堕胎的法律旨在维护政府保护孕妇健康与潜在生命之法益，而当事人的堕胎自我决定权则是为了实现个人的自我选择、自我决定之利益。尽管现代权力分立制的功能最适原则允许法官在一定情势下作出基于目的与政策因素的考量，但这种超越传统司法权的职能范围的思考方式毕竟不是司法权运作之常态，而是需受到严格的条件与方法限制的作业——在宪法解释中，则被定义为：架构在传统的法律解释方法的根基上，例外地辅以其他特殊的（带有政治衡量因素的）宪法解释方法。

李震山教授的三分法，参见李震山著：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，台湾元照出版社，2005年版，第一章。③（P1 ＞P2）C2，即在C2（怀孕三个月之后、六个月之前，若堕胎关系到母体的健康）的条件下，P1优先于P2（州政府可以实施与母体健康相关的管制措施） ④（P1 ＞P2）C3，即在C3（怀孕六个月后、排除不堕胎将导致孕妇生命危险的情形）的条件下，P1优先于P2（禁止堕胎）。在适用规则时，不必去考虑隐藏在规则背后的初步理由（法律原则），它排除了对相关的初步理由、特别是与规则相冲突的初步理由的考量。[23]参见王翔鹏：《原则、规则与法律说理》，载《月旦法学教室》第五十三期。以后遇到类似的案件，就可以适用这条规则。随着个案条件的不同的，原则之间的重要性也会发生变化。

[10]一般而言，人们之所以接受某个权威的决定以取代自己的判断，往往基于如下理由： 一是因为相信权威更有能力（如权威具有丰富的专业知识和经验）或者更有资格（如立法机关作为民意代表机关的正当性和优越性）作出判断。其次，将平等对待原则（P3）引入了权衡的过程中，这意味着规则R制定时所作的原则权衡并不正确，至少遗漏了平等对待原则的考量，原先发生在P2与P1之间的冲突将转变为P2、P3与P1之间冲突，从而可能开启一个重新衡量的过程。

（四）逆转的原则冲突法则与重新衡量的两种情形 在阿列克西的原则冲突法则中，原则权衡的结果必然产生一个法律规则。换言之，在适用规则时，就不必在进行原则衡量的工作。

[21]因此，本案当事人所主张的同性恋者结婚的权利无论对于美国联邦宪法还是马萨诸塞州宪法而言，都是一个超越宪法计划的问题。本文所主张的二分法在逻辑上是精确的，因为从整体上看，所谓半真正的未列举权必然包含了部分超越宪法文本的涵义，将其归属于超越宪法文本的基本权，从而与完全能够被宪法文本文义涵盖的衍生性的基本权形成对立。

因为作为法律体系内评价标准的法律原则乃是一种高度抽象性和普遍性的规范性陈述，通过法律原则，完全可能用以评价各种解释所形成的后果（状态）是否符合其所揭示的状态。改革在一些州立法机关获得了胜利，而另一些州却稳固地保持着传统。由于本文的论述视角与李震山教授的文章有所不同，故将半真正的未列举权与真正的未列举权合并，统称为超越宪法文本的基本权。[33] 参见【美】阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，孙立、张朝霞译，法律出版社2004年版第一章。

第三阶段：在怀孕六个月后，胎儿能够自然存活的阶段，州政府可为保障潜在的生命禁止堕胎，但为了保护母亲的生命或健康而必须进行的堕胎除外。布莱克曼以医学知识为依据，进一步展开了其利益衡量的过程。

第三，通过目的论解释阐释了婚姻制度的法律规范目的——建立一种相互忠贞、相互扶助的婚姻伴侣关系，并具有促进社会稳定、为家庭成员以及小孩的抚养提供法律、社会及经济的保障之功能，但不以生育后代为目的。总之，在本案中，法院没有以实质性的利益衡量作为判决的准据，而是以法律内的原则（规范目的）作为评价标准：通过对婚姻制度规范目的的解释，揭示出禁止同性恋结婚这个规则所导致的后果完全处于悖离规范目的的状态，从而使得在原则与规则的权衡中，作为反对方的原则获得了十分强大的论证理由，并最终推翻了规则。

在美国社会对是否保护堕胎权充满纷争、以及司法上缺乏判决先例的条件下，布莱克曼对堕胎权的确立无疑需要强大的实质性论证依据。从规则与理由的关联来看，规则构成了一个决定性的理由。

注释: [1]李震山著：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，台湾元照出版社，2005年版，第一章。只有阐明宪法对特定的基本权确实存在着规定意向或规定计划，才能判断宪法规范是否存在着具体规定上的不圆满性。罗伊诉韦德案件就属于此类情形，即在美国社会关于性、生育观念已发生重大变化的情况下，仍然恪守古老的禁止堕胎法律而引发的宪法上的紧急状态。这是重新导入原则权衡程序进而改变规则的前提要件。

[28]这是法律解释、宪法解释领域一个充满争议的边缘地带。另外还会给所有相关的人带来与这个多余的孩子联系在一起的痛苦，以及把一个孩子带进在心理上或其他方面无法照顾他（她）的家庭所产生的问题……可能会涉及未婚生育带来的额外困难和长期个人声誉的污点……（Roe v.Wade，410 U.S.113(1973)）。

[34]罗伊诉韦德案件与格瑞斯沃尔德案件一样，就是发生在这样的背景下，而法院的判决内容可以看作是人民在宪政时刻就宪法政策所表达的基本意志的体现。三阶段理论兼顾个人的自我选择、自我决定与政府保护妇女健康与潜在生命等各项法益保障，使得堕胎的自我决定权被确立为宪法保障的基本权。

即在构成要件C的条件下，P1优先于P2,但如果考虑到M这个特征，则在C且M的条件下，反而会得出P2优先于P1的结论。这就是Alexy所称的原则冲突法则（the law of competing principles）。

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